O Direito do Mar, a Constituição Federal e os Fundamentos para as Compensações do pré-sal



O Direito do Mar, a Constituição Federal e os Fundamentos para as Compensações do pré-sal

 

O Direito do Mar

O Direito do Mar é um dos ramos do Direito Internacional Público e teve, durante muito tempo, suas bases retiradas dos costumes. Entretanto, no século XX surgiu a necessidade premente de codificá-lo, principalmente após o fim da 2ª Guerra Mundial. De fato, a primeira conferência mundial sobre o assunto foi realizada pela Liga das Nações em Genebra, no ano de 1930, com a participação de 36 Estados. A ONU, que sucedeu a Sociedade das Nações (SDN ou Liga das Nações), realizou mais três conferências: a primeira em 1958; a segunda em 1960; e, a terceira iniciada em 1973 e concluída em 1982 com a assinatura da convenção por 117 Estados, dos 164 participantes, em Montego Bay na Jamaica.

O Congresso Nacional Brasileiro aprovou a Convenção de 1982 por meio do Decreto Legislativo nº 5, de 09 de novembro de 1987, ocorrendo sua ratificação pelo Governo em 22 de dezembro de 1988. Entretanto, a entrada em vigor da Convenção no Brasil se deu apenas em 1995, através da edição do Decreto nº 1.530 de 22 de junho do mesmo ano, visto que a própria Convenção, no seu art. 308, parágrafo primeiro, previa que ela entraria em vigor internacional um ano após o depósito do sexagésimo instrumento de ratificação ou de adesão, o que de fato aconteceu em 16 de novembro de 1994.

De fato, a Convenção de 1982 foi além do que se conseguiu regular na Convenção de 1958, finalizada com tratados que versavam sobre a Plataforma Continental, o Mar Territorial  e Zonas Contíguas, o Alto-mar e a Pesca e Conservação dos Recursos Biológicos de Alto-mar. Porém, sua aceitação não chegou a ser generalizada à época.

A Convenção de 1982 aprofundou as discussões com o objetivo de regular temas difíceis, dada a divergência, principalmente, entre as potências da época. Assim, para uma melhor adequação política, ficou dividida em três principais segmentos:

§  O primeiro, mais geral, tratando dos assuntos discutidos na Convenção de 1958, foi ratificado pelo Brasil em 1988;

§  O segundo, contemplado na Parte XI, que trata da exploração da ÁREA, entrou em vigor em 28 de julho de 1996. O Brasil aderiu ao acordo em 25 de outubro de 2007.

§  O terceiro, contemplado na Parte XII, trata da proteção e preservação do meio marinho. O Brasil aderiu ao acordo em 08 de março de 2000.

Para um melhor entendimento do tema, apresentamos uma breve explicação dos conceitos fundamentais que o embasam.

·         Área – significa o leito do mar, os fundos marinhos, e o seu subsolo além dos limites da jurisdição nacional. 

·         Linha de Base do Mar Territorial – é a linha costeira ou litorânea, tirada na maré baixa, a partir da qual se mede a largura do mar territorial em direção ao alto-mar. 

·         Mar Territorial – é uma zona de mar adjacente, partindo da linha de base, medindo, no máximo, 12 milhas marítimas. Este tópico é tratado na Parte II da Convenção.

O conceito jurídico de Mar Territorial foi criado no período medieval como justificativa para a cobrança de impostos sobre a navegação e a pesca, além da segurança, da defesa do território contra ataques e saques, principalmente, de piratas. Para tanto, definia-se a faixa de mar adjacente com base na artilharia naval, sendo, inicialmente, de 3 milhas marítimas. Com o passar dos tempos essa medida foi-se alterando, sempre de forma unilateral, tendo seu limite máximo de 12 milhas estabelecido a partir da Convenção de 1982.

O Mar Territorial, de fato, integra-se ao território do Estado, e sua soberania se estende ao espaço aéreo sobrejacente, ao leito e ao subsolo deste mar. Porém a soberania que o Estado exerce sobre ele não é absoluta, visto que, pelo que dispõe a Convenção, não pode dificultar ou frustrar a passagem inocente, nem cobrar taxas por ela; não pode discriminar navios em função de sua nacionalidade, como também não pode impor maiores rigores aos navios estrangeiros do que impõem aos nacionais. 

·         Zona Contígua – é uma segunda faixa, adjacente ao mar territorial e, em princípio, de igual largura, ou seja, é uma zona de mar adjacente que, partindo da linha de base, não pode estender-se além de 24 milhas marítimas. Este tópico é tratado na Parte II da Convenção.

Bem antes da definição dada a esta área pela Convenção de 1982, essa parte de mar chamada de Zona de Alto Mar Contígua às Águas Territoriais, e foi desenvolvida por motivações econômicas, mais precisamente para o controle aduaneiro e fiscal, com fulcro a evitar o contrabando.

Na Zona Contígua o Estado costeiro pode tomar as medidas de fiscalização necessárias a evitar as infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, e reprimir as infrações às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial. 

·         Zona Econômica Exclusiva – trata-se de uma faixa adjacente ao mar territorial, que se sobrepõem a zona contígua, e cuja largura máxima é de 188 milhas, contadas da borda externa do mar territorial, perfazendo a largura máxima de 200 milhas a partir da linha de base. Este tópico é tratado na Parte V da Convenção. 

Aqui também a soberania do Estado é limitada e específica, uma vez que tem “direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins econômicos, como a produção de energia a partir da água, das correntes e dos ventos”; bem como em matéria de preservação do meio marinho, investigação científica e instalação de ilhas artificiais. Tudo de acordo com o estabelecido na Parte VI da Convenção, que trata da Plataforma Continental.

Assim é que todos os Estados gozam nesta área de liberdade de navegação, sobrevoo e de colocação de cabos e dutos submarinos.

É importante ressaltar que a Zona Econômica Exclusiva e Plataforma Continental se sobrepõem, entretanto a diferença recai no fato de que os recursos da Plataforma são exclusivos do Estado, enquanto que os da Zona ficam sujeitos a acordos com os chamados Estados sem Litoral (LLS – Land Locked States) e os Estados com Desvantagens Geográficas (GDS - Geographical Disadvantages States). 

·         Plataforma Continental – A plataforma continental de um Estado costeiro compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do seu território terrestre, até ao bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância, conforme disposto na Parte VI da Convenção.

Conforme dito anteriormente, os direitos de exploração econômica da Plataforma Continental do Estado são exclusivos, ou seja, nenhum outro Estado pode pretender compartilhá-lo, mesmo que o titular do direito não o faça. Diferentemente do que ocorre com a Zona Econômica Exclusiva, cuja exploração pode ser reivindicada por outro Estado caso o titular não a exerça. 

·         Alto Mar – são todas as partes do mar não incluídas na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado, conforme disposto no Art. 86 da Parte VII da Convenção.

Nesta área impera o Princípio da Liberdade do Alto Mar ou Liberdade dos Mares, já afirmado na época de Roma, que consiste na liberdade de navegação e sobrevoo, colocação de cabos e dutos submarinos, construção de ilhas artificiais, pesca e pesquisas científicas, desde que sejam realizadas com fins pacíficos. Entretanto, a natureza jurídica do alto mar foi, durante muito tempo, discutida entre os principais doutrinadores, sendo a Teoria da res communis a mais aceita atualmente. Extraída do Direito Romano, o alto mar destina-se ao uso público, tendo todos os mesmos direitos sobre ele, vedada qualquer tentativa de apropriação.


As figuras abaixo ajudam a entender melhor os conceitos definidos acima.

 

   

 

Figura 01 – Visão Aérea dos Limites do Mar

 

Figura 02 – Corte Seccional dos Limites do Mar

 

A Constituição Federal e a Legislação Pertinente

Uma vez apresentadas as áreas de mar submetidas à soberania do Estado, vejamos como a Constituição Federal, e demais dispositivos aplicados à matéria, disciplinam a utilização desses recursos. O texto constitucional define em seu art. 20 o que são bens da União:

Art. 20. São bens da União:

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IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

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IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

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§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

 

Os incisos destacados são claros ao definir que todos os recursos do mar são pertencentes à União e que, por conseguinte, esta detém a exclusividade de exploração. Assim, em função do pacto federativo, o parágrafo primeiro comanda a obrigatoriedade de participação nos resultados da exploração dos bens pertencentes à União, ou compensação financeira por essa exploração, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União. Entretanto, essa distribuição deve ser definida em lei.

Na realidade, a primeira lei que tratou das compensações financeiras é anterior à Constituição de 1988, a de nº 2.004 de 03/10/1953. Ela dispunha sobre a Política Nacional do Petróleo, a criação do Conselho Nacional do Petróleo e da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS. O seu art. 27, que tratava sobre os percentuais de distribuição das receitas obtidas pela exploração, pela União, de óleo bruto, xisto betuminoso e gás, a título de compensação financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

O referido artigo foi objeto de diversas alterações durante os anos, cronologicamente: Lei nº 3.257 de 1957, Lei nº 523 de 1969, Lei nº 1.288 de 1973, Lei nº 7.453 de 1985, Lei nº 7.525 de 1986 e Lei nº 7.990 de 1989. Transcrevemos abaixo a redação dada ao artigo 27 pela última alteração:

Art. 27. A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, obedecidos os seguintes critérios:

I - 70% (setenta por cento) aos Estados produtores;

II - 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores;

III - 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural.

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§ 4º É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios.

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§ 6º Os Estados, Territórios e Municípios centrais, em cujos lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres se fizer a exploração de petróleo, xisto betuminoso ou gás, farão jus à compensação financeira prevista no caput deste artigo.

 

Apesar da Lei nº 9.478 de 1997 ter revogado por completo a Lei nº 2.004 de 1953, tomamos para análise as regras dispostas no caput e no § 4º do art. 27, visto que o art. 48 da lei revogadora a institui como válida quando a parcela do valor do royalty representar 5% da produção. O caput trata dos percentuais de distribuição das receitas quando a extração é feita no território do Estado, enquanto que o referido parágrafo trata da distribuição quando a exploração é feita na Plataforma Continental, estabelecendo percentuais iguais para os Estados e o Distrito Federal, mantendo a compensação para os municípios que possuem instalações marítimas que sirvam de base para e respectiva exploração.

Ressaltamos, mais uma vez, que em virtude do pacto federativo, os entes políticos são autônomos, e é dessa autonomia que decorre o direto às compensações em percentuais maiores quando a exploração é feita em seu território. Para um melhor entendimento e contextualização do se apresentará a seguir, apresentamos os artigos constitucionais, in verbis, que fundamentam esse entendimento:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

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Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

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Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

 

A Lei nº 9.478 de 1997, a que revogou a Lei nº 2.004 de 1953, trouxe uma inovação em relação às compensações devidas aos entes federativos quando a parcela do valor do royalty exceder a 5% da produção. Antes de reproduzir o texto do art. 49 da referida Lei que trás essa inovação, apresentamos, para um melhor compreensão, o conceito de ROYALTY, extraído do inciso XIII do art. 2º e do  § 1º do art. 42 da Lei nº 12.351 de 2010, in verbis:

Art. 2o  Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

.....................................

XIII - royalties: compensação financeira devida aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, nos termos do § 1o do art. 20 da Constituição Federal.

.....................................

Art. 42.  O regime de partilha de produção terá as seguintes receitas governamentais:

I - royalties; e

II - bônus de assinatura.

§ 1o  Os royalties correspondem à compensação financeira pela exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o § 1o do art. 20 da Constituição Federal, vedada sua inclusão no cálculo do custo em óleo.

 

A seguir o art. 49 da Lei nº 9.478 de 1997:

Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: 

I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres:

a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção;

b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção;

c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias;  (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010)

II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental:

a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; 

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

 

         Destacamos no artigo acima os termos que, ao nosso ver, merecem reflexão: Estados produtores confrontantes e Municípios produtores confrontantes.

Pelo o até aqui exposto, vimos que pela Convenção da ONU sobre o Direito do Mar, a exploração do Mar Territorial, da Zona Econômica Exclusiva e da Plataforma Continental é exclusiva do Estado soberano. Vimos, ainda, que a Constituição Federal estabelece: as competências da União, através do Presidente da República, de celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; que o Mar Territorial, a Zona Econômica Exclusiva, a Plataforma Continental e o subsolo são bens da União; e que, os bens dos Estados são limitados às águas superficiais ou subterrâneas e outros não pertencentes à União.

Portanto, sob o prisma jurídico, nos parece estranho admitir que haja Estado e Município produtores, estes entendidos como entes federativos, quando a exploração é feita dentro do limite da Plataforma Continental e, ainda, no subsolo. A figura a seguir nos permite uma melhor compreensão da área de exploração do pré-sal.

Figura 03 – Camadas da Plataforma Continental

 



Para finalizar, chamamos atenção para o fato de que todos os dispositivos legais anteriores à Lei nº 9.478 de 1997 trataram do tema das compensações pela exploração dos recursos naturais nas áreas pertencentes à União de forma mais igualitária, respeitando o pacto federativo, desde a Lei nº 2.004 de 1953 até a sua última alteração ocorrida em 1989. Parece-nos, portanto, que há, na realidade, uma tentativa de privilegiar alguns Estados em detrimento de outros que são muito mais carentes de recursos que possam, efetivamente, trazer desenvolvimento econômico e bem-estar social para o povo, que é um só, o povo brasileiro.

 

 

Referências:

1. A Lei 8.617 de 04/01/1993, que dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileira, pode ser visualizada em: http://www.econometrix.com.br/

2. As coordenadas geográficas de pontos que definem o limite exterior da Zona Econômica Exclusiva do Brasil podem ser visualizadas em: http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/DEPOSIT/bra_mzn50_2004.pdf

3. A Lista com as datas das Ratificações da Convenção sobre o Direito do Mar de 1982 pode ser vista em: http://www.un.org/Depts/los/reference_files/chronological_lists_of_ratifications.htm#The United Nations Convention on the Law of the Sea





    André Vianna


    Sócio fundador da Econometrix e da OPUS Projetos Sistemas, atuando há mais de 10 anos nas regiões Norte e Nordeste do Brasil na área de projetos de Tecnologia da Informação e na prospecção de mercados para novos investimentos. Foi Diretor da Divisão de Informática do Fórum Clóvis Beviláqua. Foi Diretor da Divisão de Sistemas e Métodos do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Bacharel em Ciências da Computação pela Universidade Estadual do Ceará. Especialista em Engenharia de Software pela Universidade de Fortaleza. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza.